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文 | 北京理工大学法学院副研究员、硕士生导师 裴轶；北京理工大学网络空间国际治理研究基地研究助理 马婷数字经济时代，公共数据作为一种重要的生产要素，其开放与利用对于推动经济社会发展具有重要意义。公共数据开放是指公共机构在保障国家数据安全、保护个人信息和商业秘密的前提下，依法依规向社会公开公共数据资源，供社会公众和市场主体平等获取和利用。公共数据授权运营则是指在满足上述前提条件的基础上，由政府或行业主管部门授权符合条件的运营机构对特定公共数据进行加工处理、开发形成数据产品和服务，并向社会提供。本文讨论的公共数据开放具有市场竞争属性，最典型的为授权运营行为，强调通过专业化机构对数据进行深度开发，以满足社会对公共数据的多样化需求，并支持其他经营主体对数据产品进行再开发和再利用，进一步推动市场竞争。公共数据开放和授权运营在市场竞争程度上存在显著差异。公共数据开放更注重普惠性和基础数据资源的提供，市场竞争程度较低；而公共数据授权运营通过专业开发和产品化，直接参与市场竞争，推动数据的增值和价值释放。公共数据开放的行政垄断隐患，部分源于公共数据定义的模糊性及相关理论的争议性。公共数据开放的法律文件制定常缺乏合规意识，易陷入行政垄断范畴。考虑到公共数据具有很强的公共性，数据持有者常依据自身意愿为他人设定加工使用权，并在产生数据产品后进行授权运营。然而，这一市场化链条的完整性仍需进一步细化论证，数据产权结构性分置的产权结构及市场化运营构想也尚待深入探讨。在公共数据开放的实践中，潜藏着行政垄断的隐忧，这一现象的根源在于数据市场化进程的复杂性，部分行为可能构成对市场竞争的潜在干预。公共数据的本质属性蕴含着显著的模糊性与特殊性，直接导致了权属界定、合法使用范围界定以及开放程度设定等方面的法律问题。同时，公共数据的使用范围亦缺乏清晰、统一的界定标准，如何在保护个人隐私、商业秘密与促进数据流通利用之间找到合理平衡，成为目前亟待解决的难题。
数据的价值在于利用，利用数据的方式越多，就越能体现数据的价值。欧盟《数据治理法》（Data Governance Act）第二条亦强调，“重复使用”公共部门机构所持有的公共数据主要适用于进一步的商业或非商业目的。公共数据开放与共享都秉持着重复使用的方式，其根本目的在于激活公共数据的价值属性，将数据要素流转进入市场。公共数据开放的正当性在于其高效配置数据资源的特性，且数据因其非排他性可多主体共享。然而，在数据加工使用权和数据产品经营权的具体行使上，缺乏具体的操作指南和评估标准，导致一些机构或个人可能忽视对数据隐私、安全及公共利益的保护。同时，数据技术的快速发展与法律法规的滞后性之间也存在矛盾，根源在于传统产权理论与数据特性的错配、权能划分的模糊性、收益分配机制的不完善，以及法律转化中的制度空白。解决这一问题的关键在于构建动态权能体系、明确权利边界、完善收益分配规则，并通过立法将“三权分置”从政策表述转化为可操作的法律制度。公共数据可以被认定为“必需设施”，数据处理者基于数据“必需设施”而具有支配地位，其滥用支配地位行为对市场竞争的影响深远。因为公共数据不可复制，且在特定市场竞争中不可或缺。从自然垄断到知识产权领域，再到数据领域，“必需设施”的认定理论经历了数次变化，而公共数据因其特性亦应纳入“必需设施”的范畴。公共数据若被认定为“必需设施”，则需要满足四个要件：一是数据在竞争中不可或缺；二是数据难以复制；三是拒绝开放数据没有正当理由；四是数据开放可行。分析具体的案件时，应重点把握拒绝开放数据是否会“排除下游市场有效竞争”。公共数据以开放为必要，且在实践中极少仅开放给特定经营者。公共部门持有在公共事务中产生的公共数据，在开放时重点局限于公共数据的加工处理以及数据产品的授权运营。在加工处理过程中，数据的深度挖掘、分析与应用高度依赖先进的计算能力与数据处理技术，基础设施是数据处理者功能执行的基石，为其在相关市场建立并维持支配地位提供了物质基础，凸显公共数据在竞争中不可或缺的地位。一般而言，公共数据基本符合“必需设施”的基本构成要件。公用事业部门掌握大量具有极高商业价值的数据，但因这些数据不容易流通，极大可能形成进入市场的壁垒。数据持有者常以隐私保护或网络安全为由，维持其数据垄断地位，从而导致垄断现象。在 2015 年美国的 Lucasys Inc.诉 PowerPlan 案中，Lucasys 公司根据《克莱顿法》指控 PowerPlan 存在滥用市场支配地位的行为，妨碍其获取关键数据，阻碍创新并攫取超额利润。本案的关键在于 PowerPlan 阻止 Lucasys 获取反映客户需求的重要数据，并阻止开发这些数据以实现业务目标和增加收入。简而言之，获得公共数据授权的实体若利用其在公共数据“必需设施”上的优势地位，采取诸如拒绝交易、搭售、歧视性定价等旨在维持或增强市场支配地位的反竞争行为，以阻碍新进入者，则构成市场支配地位滥用行为，违反《反垄断法》。长远来看，这种对公共资源的不合理限制将削弱市场的整体创新能力，减缓技术进步的步伐，最终可能损害消费者福祉。行政性垄断行为是行政机关实施“滥用行政权力的行为”，并产生排除、限制竞争的效果。一般性垄断行为的审查已形成“竞争损害分析-豁免”的路径依赖，但若将这一模式全盘移植到行政性垄断行为的审查中，则可能会面临“水土不服”的困境。参照经营者市场支配地位滥用行为的规制方式，行政主体所滥用的是基于其有别于经营者的行政主体资格所享有的一般公权力，因此其行为涉及的是所有类型的行政违法行为。
事关国家与公共数据的法律关系，现实的讨论具有理论与实践的分野。从具体的法律文本进行分析，地方政府在公共数据管理方面已有明确的立法规定，包括公共数据的界定、公开路径以及权属规定等关键部分。这些法律规定不仅体现了对公共数据管理的高度重视，也反映了地方政府在公共数据公开方面的执法力度和决心。“数据二十条”作为一项重要的政策文件，为公共数据开放提供了基本框架和指导原则。然而，由于其并没有涵盖公共数据开放的全部条款，且地方政府对基本概念与权属规定的认知不清晰，公共数据开放的法律实践更容易演化成行政性垄断，具有极大的风险。公共数据的定义是规范性文件中处于“首要地位”的条款。以“数据二十条”为典范，各省市地方分别出台了公共数据管理条例和授权规则，因主观和客观多重因素所限，各省市的规范性文件不仅存在省市之间的差异，甚至同一省内也出现不同版本的情况，这给实践带来了障碍，也为行政垄断留出空间。各省市对公共数据定义认定的情况如表1所示。表1 部分省市文件“公共数据开放的定义”比较表
依据相关文件，地方政府选择数据的开放主体类型单一，真正能开放的数据范围狭小，实际落地的授权方案难以实施。具体而言，数据种类繁杂、主体多样、权属具有争议，需要进行数据的分级分类处理。大多数省市认为公共数据包含有政务数据和其他公共主体在公共事务中产生的数据，但有些省市则增加了“公共数据是具有公共价值的数据”的规定。具有较高商业价值的公共数据因具有高敏感性或较高的安全风险，难以被开放并得到有效利用。部分省市在探索高价值公共数据开放路径时，除了采用分级开放方式外，还对公共数据的原始数据进行脱敏处理或将其转化为数据产品进行运营。然而，出于安全考虑，这些省市往往设置较高的获取门槛和条件，导致真正能够获取这些数据资源的社会主体寥寥无几。
公共数据是在公共事务中产生的副产品，其公共性程度因事项而异。例如，政务数据公共性最强，国有企业在公共服务中产生的数据公共性居中，而非公共营利组织的数据公共性相对较弱，但这些数据均符合公共数据的特点。针对这些不同种类的公共数据，需采取相应的脱敏措施，并依据其公共性强弱，实施不同程度的开放策略。公共数据是指全部或部分使用财政性资金的国家机关、事业单位、团体组织及科研机构等公共机构，在依法履行公共职能过程中生成、采集的，以一定形式记录、保存的各类数据资源。地方性法规中规定，数据的加工使用权与数据产品权应分开授权，经营者只能获得二次加工数据产品的授权，而不能对原始数据进行加工处理。2023 年 11 月，衡阳市公共资源交易中心发布公告，采用网上竞价的方式出让“衡阳市政务数据资源和智慧城市特许经营权出让项目”，项目起拍价为 18 亿元。该拍卖竞价公告作为衡阳市政府做出的抽象行政行为，滥用行政权力，造成了不公平的市场竞争环境，违反了《反垄断法》的规定。这种情况的出现完全是因为省市内行政部门对公共数据认知的混乱所致。如表2所示。根据 2024 年 10 月 9 日发布的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加快公共数据资源开发利用的意见》，“运营机构应依法依规在授权范围内开展业务，不得实施与其他经营主体达成垄断协议或滥用市场支配地位等垄断行为，不得实施不正当竞争行为。”公共数据授权运营协议的核心在于界定政府、数据持有者及数据运营者的权益分配、职责与义务，旨在保障数据供给流程的公正性、公平性与可持续性。未制定此类协议即行开展公共数据授权运营的行为，均视为不合法、不合规。探索将授权运营纳入“三重一大”决策范围，明确授权条件、运营模式、运营期限、退出机制和安全管理责任。而数据处理者若未能向数据持有者提供清晰透明的收益分配方案，或在遴选数据产品运营者时未能秉持公平公正原则，亦属违法违规，需受到相应监管与纠正。
我国反垄断法对竞争损害的分析大体借鉴欧盟的“一概禁止，例外豁免”制度规定。首先要考察行为是否符合三种垄断行为（垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中）的构成要件。若属于三种垄断行为之一，则进一步考察是否违法。在相关市场界定之后，若经营者占有市场份额大，且其行为破坏了竞争性市场结构，难以恢复，经营者排除、限制了竞争，则推定经营者的垄断行为违法。最后，需考察垄断行为是否满足豁免条件，而豁免的根本标准是效率。若经营者不能满足豁免条件，则其垄断行为将被规制。针对行政性垄断行为而言，豁免的要件则固定于社会公共利益之内。我国立法体系中，针对行政性垄断的豁免条件进行了明确界定，其核心在于确保社会公共利益的实现。《公平竞争审查条例》第十二条作为关键条款，阐述了抽象行政行为在可能构成行政垄断时，若满足特定豁免要件，则不受反垄断规制。最关键的是，这些豁免必须服务于社会公共利益，如维护国家安全和发展利益、促进科技进步与自主创新、实现节能减排与环境保护等社会公益目标，以及法律、行政法规规定的其他正当情形。在具体操作上，行政性垄断的认定与豁免过程需以市场效果为导向，运用量化分析工具评估政府权力在经济活动中的正当性，确保评估过程规范科学。这一做法不仅体现了对市场竞争秩序的尊重，也兼顾了政府干预的必要性与合理性。公共数据作为公共资源，蕴含着巨大的经济价值。然而，数据市场中的参与者难以清晰界定权益边界，可能诱发不正当竞争行为或行政垄断的嫌疑。为了确保公共数据开放过程中的公平竞争与市场活力，亟需建立健全相关法律法规体系，明确政府行政权力的行使界限，加强数据权属界定与保护。
从实践效果上看，反垄断执法机构对行政部门的建议权缺乏强制力，难以发挥规制行政性垄断行为的作用。从最终结果来看，一项原本不应出台的政策措施可能因豁免而得以具体适用，且在该行为被正式纠正之前，基于行政行为的公定性理论，其将在形式意义上拥有无可置疑的合法性。以下将总结实践困境的两种解决方式：其一，在审查范围方面，审查内容的合法性与合理性；其二，在审查主体层面，减少自我审查的弊端，增强监督机制。对政府滥用行政权力行为的审查，从审查目的上来看，除了需要依照“是否合乎上位法”标准进行一般意义上的合法性审查，在此基础上，公平竞争审查侧重合理性审查，即是否考虑了依法应当考虑的因素，是否满足比例原则的要求，是否不合理地区别对待，是否违背已形成的裁量准则。通过对抽象行政行为造成的竞争损害进行专业评估，根据个案逐一作出裁决，即“无反竞争效应的得以保留、有反竞争效应则予以剔除”，从而推动国家治理能力现代化。若将某一机制仅仅视为行政机关内部决策合法性审查的专属领域，其意义在于为行政机关的内部决策过程筑起一道坚实的法律防线，界定行政权力行使的边界，避免决策过程中的任意性和随意性。然而，若过度强调该机制作为行政机关内部决策合法性审查的功能，而忽视了其在更广泛社会背景下的作用与影响，可能会导致“闭门造车”的现象，使得决策过程缺乏透明度和公众参与度。因此，在构建和完善行政机关内部决策合法性审查机制的同时，也应注重其与市场机制、社会监督的有机衔接。我国《反垄断法》从法律规范层面对行政垄断作出了否定性评价，并未将其纳入《反垄断法》所界定的“垄断行为”范畴，确实缺乏相应的程序性规定，这凸显了禁止性条款在约束行政垄断方面的刚性不足，难以有效应对和消除行政垄断问题。为了弥补这一缺陷，规制手段应前置，转变为一种事前预防性质的“自我审查”机制。该制度遵循“依法行政”的内在要求和固有表现，仅要求合法性而忽略合理性的审查，尤其疏于审查行政性垄断行为所造成的竞争公平性损害，由于公平竞争审查机制的效力和效率低下，导致这一审查机制流于形式。公平竞争审查体系的“自我审查”特性，其核心效能往往受制于行政领导层的决策倾向及上级指导方针，而非根植于制度本身的自发性、透明度及监督机制的完善。公平竞争审查的实践路径应另辟蹊径，遵循竞争效益最大化准则，对旨在达成社会经济目标的政策措施进行价值评估与排序，力求以最小的竞争干扰达成既定政策目标。2024 年 10 月 9 日发布的《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加快公共数据资源开发利用的意见》提出，厘清管理和运营的责任边界，对于数据资源的生产、加工使用、产品经营等全过程要进行监督和管理，同时要求建立授权运营情况的披露机制，公开数据产品和服务能力清单，接受社会监督。为有效推进竞争中立原则的实施，并维护数据市场的公平与效率，应采取一系列综合性的规制措施。针对相关法律法规的审查与修订工作至关重要，需依据竞争中立的标准进行全面梳理，旨在消除任何可能导致运营环境不平等的法律障碍，确保两者在市场竞争中处于同一起跑线。法律法规应明确，对于应公开的数据，公共部门不得与单一需求者签订排他性利用协议，以维护公共数据的公平利用环境，防止数据垄断的形成。相关文件应明确开放范围与风险防控，规定政府部门需清晰界定可开放数据范围，并积极采用脱敏、隐私保护技术等手段降低风险，以扩大开放范围，确保公共数据价值的最大化利用。在设定公共数据开放条件时，法律应确保遵循非歧视原则，使所有数据需求者享有平等的获取机会。大企业滥用竞争优势地位的行为，可通过 FRAND 原则得到有效遏制，进而提升中小企业在公共数据共享谈判中的议价能力。中小企业能够依据合理费用来获取所需的公共数据使用权，进而增强其议价实力与市场竞争力。构建完善的数据交易规则体系，促进数据的自由流通与高效利用，同时维护数据市场的公平竞争秩序，为数字经济的高质量发展奠定坚实的法律基础。2016 年，“出行云”平台为代表的公共数据平台正式上线运营。平台多数采用政企合作模式建设，引导数字企业与行业管理部门建立数据资源置换技术资源的合作模式，激发公共数据的市场化价值。由于数字企业拥有数据处理的专业性和设施优势，各级政府将数据平台建设与公共数据处理外包，若没有及时的监督和审查，现有政府活动和公共服务被纳入私人建设的平台，一定程度上可能会失去自主性。“加强数据基础设施建设，推动数据利用方式向共享汇聚和应用服务能力并重的方向转变。”在公共数据的处理过程中，数据持有者可以根据现有的平台进行授权处理数据，得到数据产品，这些数据产品进入下一阶段的流转。从长远来看，数据持有者应当投资开发更多的关键基础设施，并进一步优化公共数据处理的流程。深化数据要素配置改革，扩大公共数据资源供给，并建立公共数据资源登记制度，对纳入授权运营范围的公共数据资源实行登记管理。政府部门在推进公共数据开放进程中，应秉持开放包容原则，避免对数据使用者强加不必要的约束，如强制绑定特定数据服务或产品。基于数据安全的考虑，有关部门应建立更加安全的关键信息基础设施，并在各种一般性数据共享机制进行数据共享，以方便内部人员访问已获批准的数据集，做好数据储备，减少市场竞争的被动性，同时最大限度地减少知识产权方面的担忧。【本文系工业和信息化部 2022 年度指导性软课题研究项目“互联网平台生态开放政策研究”（项目号 GXZK2022-32）的阶段性研究成果】（本文刊登于《中国信息安全》杂志2025年第1期）
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