合同审查的 11 个核心条款丨iLaw

商务条款

在审核商务条款之前，必须先了解业务的具体情况。很多人容易犯的一个错误是在尚未了解业务场景的情况下，就过早地介入并带入个人主观认知。这种做法可能会导致产生误解，因为所看到的内容与自己心里想的可能并不一致。

前期沟通需要足够清晰明确，法律人员虽然涉及众多业务场景，但不可能熟悉每一个业务模式，对于不精通的业务模式，应先与业务人员或相关负责人充分沟通，确保对整个业务模式有清晰的理解，再进行深入了解。第一次沟通时要多听多问，后续的沟通则应更有针对性，重点了解有问题的地方。

（一）标的

合同标的的内容因合同性质不同而有所差异，根据合同的性质，标的可以分为物、权利、行为、智力成果等。标的的性质不同会导致约定的差异。

合同标的条款应注意以下几点：

• 使用标的物的正式名称及标准学名，并用全称表述，尽量避免简称，但可在全称后括号注明简称，后续文中可使用简称；

• 文字表述必须明确、具体，尽可能使用符合国际标准或行业习惯的商品名称，因为商品种类繁多，若约定不明，很难探究其真实意思；

• 写明商品商标，商标代表着商品的性能、质量、种类，只有写明商标才能使商品特定化；

• 确定标的，必须注明同名异物和同物异名的情况，例如“自行车”在不同地区可能有不同的叫法；

• 对于可能引起争议的标的物，建议在附件中配备相应的图片或描述性说明。例如，在涉及艺术品或展览类合同中，艺术品较为特殊，通常会在合同附件中附上相应图片或进一步的描述性文字。对于涉及专业性内容的参数，最好在附件中以表格形式列出名称、商标、型号、参数、尺寸等信息，以实现标的的特定化。

（二）交易价格

交易价格是合同中的核心条款之一，不同类型的合同中，价格条款的含义可能有所不同。例如，在买卖合同中，交易价格指的是买卖商品的价格；而在委托合同中，可能是指办理委托事务的费用。多数合同中，一方当事人的主要义务是支付价款，这一条款虽然看似简单，但很容易引发纠纷，主要问题集中在以下几个方面：

1. 计算方法约定不明

例如，双方约定价款以实际消耗数量结算，但实际消耗数量往往难以准确衡量，容易导致双方分歧。如果没有补救约定，由此引发的法律风险和损失将难以衡量。在建设工程合同中，建材的数量计算方式尤其复杂，若未明确约定，很容易在实际操作中引发争议。例如，对于建材的计量方式，是按实际使用量还是按采购量计算，若未明确约定，可能导致双方对数量的认定出现分歧。

2. 总价约定不明

有些合同仅约定了总价，但合同标的较为复杂，尤其是涉及多个标的物或服务时，仅约定总价是不够的。如果合同部分解除，对于未履行部分所占合同总价的比例难以达成一致，这将导致企业在后续操作中无法明确自己的权利和义务。例如，一个包含多项服务的合同，仅约定总价为100万元，若其中一项服务因故无法履行，双方可能对未履行部分的价值产生争议，从而影响合同的顺利履行。

3. 价款支付条款不明确

在服务性合同中，支付条款往往容易被忽略或约定不明确。例如，合同约定提供某种服务后支付固定金额，但如果对方未完全履行义务，或者提供的服务不符合约定，支付条款就可能成为争议的焦点。支付条款的不明确可能导致企业在支付价款时面临风险，例如提前支付可能导致对方不履行义务，而延迟支付又可能面临违约责任。因此，支付条款应明确支付条件、支付方式、支付时间等细节，以避免纠纷。

（三）数量和质量

数量条款通常被认为比较简单，但若约定不当，可能引发严重法律风险。当数量以特定数字直接表述时，法律风险较小；然而，当数量需要通过计算方法确定时，条款的模糊性可能导致多个结果。这种法律风险在正常履行合同时可能不明显，但在发生争议时可能被对方恶意利用。因此，建议在条款中加入风险规避型描述，例如设定数量区间，超过或低于该区间时需另行协商或补充差价，以减少商业风险。

质量条款也是合同中容易引发纠纷的部分。许多模板合同使用通用表述，但每个商品都有其独特性，因此质量条款应根据具体合同进行设定。质量条款的法律风险主要体现在以下三个方面。

• 质量验收事项约定不明，未明确验收地点（交货方所在地或收货方所在地）、不合格货物的处理方式（是否可拒绝接收）、因质量问题造成的损害赔偿责任，以及联合验收时的分歧处理方式。

• 质量认定的最终途径约定不明，若双方对质量是否符合要求存在分歧，需第三方介入确定最终质量认定。由于我国质量检测机构繁杂，若无实际约定，委托检测的第三方可能引发争议，最终需由法院指定检测机关，增加鉴定成本。

• 委托检验的费用承担约定不明，费用承担不明可能导致“谁委托谁负担”的情况，即使最终责任明确后可要求对方承担，但企业仍面临资金占用风险，需垫付相关费用。

（四）商业性指标元素

1. 合同的时效条款

合同的时效条款是确保合同顺利履行的重要组成部分。完备的时间条款能够明确合同的有效期，这对于那些无法从一次交易完成角度判断是否履行完毕的合同尤为重要。然而，在实践中，许多企业经营者仅考虑签约时的顺利交易，而不设定合同的有效期，甚至希望合同成为无限期的长期合同。这种做法在外部环境发生变化时，可能会给企业带来巨大的法律风险。此外，某些特殊合同在法律上有明确的最长期限规定，超出该期限的部分可能被认定为无效。

2. 履行方式与风险转移的设定

履行方式与风险转移的设定是商业性指标元素中的重要方面。不同的合同义务对履行方式有不同要求，而履行方式条款是否具有法律风险，需根据具体交易要求与合同确定的履行方式是否相符进行判断。合同签订背景也可能影响履行方式的法律风险。

• 首先，是代为履行问题。企业在选择交易对方时，通常会根据交易需要衡量对方是否能亲自履行合同，并确保合同的顺利履行。对于对当事人能力有特殊要求的合同，应设置代为履行禁止或限制条款。例如，在建设工程合同中，发包方应设置禁止转包、分包的条款，以确保合同的履行符合预期。

• 接着，运输条款是履行方式中的重要部分，尤其是在涉及运输的合同中。双方关于运输方式、运输费用承担、运输风险负担等约定不明，是较为明显的法律风险。明确这些条款能够减少因运输环节产生的纠纷。

• 最后，风险转移条款，合同履行过程中，因不可归责于双方当事人的原因产生的损失，仍需确定承担原则。风险转移制度是处理这些风险由谁承担的规则。

（五）其他注意事项

1. 了解合同的商业逻辑

商业逻辑和业务模式是合同中极为重要的部分，对于法律专业人士而言，如果没有多年的工作经验积累，这些方面往往是相对薄弱的。因此，在审核工作中，需要特别注意与法务以外的人员进行沟通和对接。不同类型的业务有着截然不同的商业逻辑，必须根据业务的特性来制定相应的商务条款。作为专业的法律人，有时业务人员可能对业务也不够熟悉，此时法律人需要引导他们梳理清楚真正的业务逻辑。

2. 搞清具体的商业背景

弄清合同的商业逻辑更多是为了确保合同条款的完整性，而弄清合同的具体商业背景则是为了根据每一份合同的特殊商业背景和谈判情况来调整合同，使其更加符合各方的商业诉求。了解商业背景有助于更好地把握合同的细节和重点，确保合同条款既能满足法律要求，又能契合商业目标。

3. 把握商务条款的可妥协性

商务条款具有一定的可妥协性，例如价格、付款日期、付款方式、质量要求程度、交货或完成日期等方面都可以根据实际情况进行调整。法律人员在审核时需要把握好尺度，既不能过于宽松，也不能过于严格。既要确保条款的合法性，又要兼顾商业的灵活性，以促进交易的达成。

4. 恪守核心条款的底线思维

尽管商务条款具有一定的可妥协性，但核心条款和核心利益诉求是不能突破的底线。法律人员在审核时，要明确哪些条款是可以妥协的，哪些是必须坚持的。如果双方在交易条款上互不相让，可以尝试转换表述方式，以达成一致。在了解整个谈判过程和商业背景的前提下，法律人员应提供专业的法律意见，对潜在风险进行提示。如果实在无法达成一致，可以提前考虑一些规避风险的表述或应对措施，但也不能过分坚持法律方面的修改意见，以免影响交易的顺利进行。

支付条款

支付条款是交易价格条款的重要延伸，需要特别关注其细节和法律风险。支付条款主要包括合同金额条款、支付流程条款和发票条款。

（一）合同金额条款必须明确

金额数字应同时使用大写和小写，并保持一致。金额前需写明币种，并明确税种及税款。大写和小写金额的使用是为了确保金额的准确性，避免因笔误或篡改导致的歧义。特别注意，数字“10”的大写应为“壹拾”，而不是“拾”。

（二）支付流程条款

应尽量具体，明确付款的验收节点，并建议将开具发票设置为付款的前置条件。支付条款还应包含收款方的收款账户及付款方的发票抬头信息。为维护支付方获得发票的利益，在发票信息后需注明对开票的要求。

（三）发票条款

在司法实践中，大量的案例显示，如果合同中未明确约定发票前置义务和相关的发票条款及要求，法院可能不会受理。即使受理了索要发票的相关请求，也会存在被驳回的风险。另外在判决生效后以及执行阶段，如果判决书未明确判决开具发票，法院在执行阶段几乎不会处理判项金额对应的发票或执行款开票要求。即使法院不处理，仍有一些解决办法，例如双方协商或通过其他司法救济或行政救济途径解决。如果对这方面有更多疑问，可以参考相关专业文章。

权利义务条款

权利义务条款应遵循准确、合法、适用及对等的原则。根据各自角色，可以适当偏向己方进行设定。如果己方是优势方，尤其要注意合法合规性的审查；如果是弱势方，则要注意对等性的审查，避免过度失权。对于非合法合规的条款，应坚决不予接受。

此外，建议对照双方角色和职责逐一进行对应。例如，乙方需完成多项工作任务和职责，应在义务条款中对乙方的各项工作任务和职责进行一一表述，并将甲方对乙方的各项任务或职责的要求进行具体阐述。分项阐述后，总体要求也应在权利义务条款中补充，甲方对乙方的配合事项也应在此明确表述。这种方法的前提是明确各自的职责，并能穷尽列举。

违约责任

违约责任在合同中的地位与商务条款、支付条款、权利义务等条款同等重要，但往往容易被忽略。有些合同甚至没有单独的违约责任条款，而是零散地分布在其他条款中。建议对于稍微复杂一点的合同，应设置专门的违约责任条款。以下，是一些容易被忽视的违约责任条款内容。

（一）违约金或违约金计算比例未约定或约定过高

若未约定违约金或违约金计算比例，发生纠纷后通常按 1.7 倍 LPR 计算。若约定的违约金过高，法院可能会调低。但在起诉时，通常会按合同约定的违约金标准请求，这可能导致诉讼费成本增加。

（二）关于损失赔偿的约定

《民法典》明确规定，“当事人一方不履行合同义务或履行不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约方订立合同时预见或应当预见的因违约可能造成的损失。”从该条款可以看出，合同纠纷中关于损失赔偿的主张，按照完全赔偿原则，可一并主张直接损失和预期利益损失。主张直接损失需遵循“无损失、无赔偿”的基本原则，且受损方需承担证明损失客观存在的举证责任。

（三）对于预期利益损失的主张，若合同未明确约定，法官具有较大的自由裁量权

因此，违约责任中应明确约定损失赔偿的规则是否包含预期利益损失，根据具体情况决定是否增加包含预期利益赔偿的损失。如果是不利方，建议增加相关表述以排除直接损失以外的责任。例如，可在合同中明确表示：“无论本合同其他条款如何约定，双方赔偿责任仅限于对方造成的直接损失，不含预期利润和间接损失。”这一点需要根据具体情况评估修改。在某些大型合同中，简单地增加这一条款可能为公司减免大量损失。

（四）关于律师费等维权费用是否作为违约责任进行约定

如果没有在合同中明确约定，律师费的承担方在相关纠纷中可能难以确定。以下几种情况下，即使未明确约定，请求律师费也较有可能获得支持：

• 仲裁管辖的案件；

• 知识产权侵权诉讼的原告（包括商标、著作权、专利侵权）；

• 环境民事公益诉讼案件的原告；

• 虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为案件的无过错方当事人；

• 知识产权侵权诉讼中，若原告滥用权利，损害被告合法权益，被告可请求原告承担律师费；

• 劳动争议案件中劳动者胜诉的，可要求公司支付律师费（在深圳可获支持，但需注意不同地区的裁判尺度差异）；

• 人身侵权类案件（如交通事故）中，受害方支付的合理律师费，法院往往酌情支持；

• 合同纠纷中债权人行使撤销权的案件，债权人支付的律师代理费等必要维权费用可由债务人承担，第三人有过错的，适当分担；

• 消费者民事公益诉讼中，原告及其诉讼代理人对侵权行为进行调查取证的合理费用、鉴定费用、律师代理费用，人民法院可根据实际情况予以相应支持。

除了这些情况外，若合同违约责任条款中未明确约定律师费的承担，法院一般不会支持律师费请求。

（五）关于是否设置违反知识产权条款或保密条款的明确违约责任

建议设置明确的违约责任，避免仅约定模糊的“赔偿损失”表述，明确何种违约情形下赋予单方解除合同的权利。这一条既可以作为违约责任在违约责任条款中阐述，也可以在合同解除条款中约定。但许多合同的合同解除条款约定较为薄弱，因此在违约责任条款中进行阐述可能更为合适。

不可抗力

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。它既是法定的免责条件，也是法定的合同解除条件。即使合同中未对不可抗力作出约定，只要确有证据证明发生的客观事件属于不可抗力，且与合同不能履行之间存在因果关系，当事人仍可主张不可抗力抗辩。

那么，不可抗力条款应如何撰写呢？首先，应综合考虑合同目的、行业特点、地域因素、履约期间和交易本身等具体情况，对可能造成合同履行障碍的事项进行评估和预判，从而框定不可抗力条款的范围、责任分担和处理方式，并通过合同条款加以明确。鉴于不可抗力的综合性特点，除了专门的不可抗力条款外，还需要与其他合同条款相互配合，如合同目的、责任免除、价格调整等条款。同时，需要注意以下几点：

第一，时间范围的界定。明确不可抗力的适用时间范围，签订合同的时间界定不可省略。例如，台风引起的合同履行障碍，在台风发生前可能已有预警，因此需要明确不可抗力事件在签订合同时是否不可预见。

第二，具体列举的范围。根据具体交易特点及当事人的需要，周密考虑是否需要对其他事件进行补充约定。如交通管制、法律法规变化等可能导致合同不能履行的情况，这些事件存在争议，是否补充需根据实际情况决定。

第三，不可抗力发生后的处理程序。明确不可抗力发生后的处理程序，包括是否需要通知、提前多久通知、证据提交等细节。

第四，费用或损失承担的划分。明确发生不可抗力后所产生的相应后果的费用或损失承担的划分，一般约定由各方自行承担。

保密条款

在合同中，法律定义的商业秘密或其他应保密信息是指当事人在订立合同过程中知悉的信息。无论合同是否成立，当事人不得泄露或不正当地使用这些商业秘密或信息。如果因此造成对方损失，应当承担赔偿责任。在撰写和审核保密条款时，需要注意以下几点：

1. 要明确保密信息的定义，并列举其范围，明确哪些信息属于保密信息。在涉及保密条款或协议的纠纷中，双方的争议点往往在于涉案信息是否属于保密信息。因此，明确保密信息的范围至关重要。在交接资料时，要求对方在需要保密的信息上标明“保密”，并可辅助要求对方将技术交流及磋商过程中涉及的保密信息列明在保密信息清单中，以此明确和限定保密信息的范围。

2. 明确约定不属于保密信息的范围。例如，从公开渠道可直接获得的信息，或者从第三方合法获得的信息，均不属于保密信息。当然，也可以根据具体业务增加其他约定。

3. 明确接触保密信息的人员主体，即哪些人员或公司需要遵守本保密条款。同时，明确保密的程度，即分别确认要求合同相对方对何种保密信息采取哪种程度的保护。

4. 列明未经合同相对方允许对外披露的除外情形，并明确该等除外情形的通知义务。

5. 明确保密期限，这一条款很容易被忽略。

6. 明确合同终止后保密资料的处理方式。

7. 明确违反保密条款的违约责任。如果保密条款设定得较为复杂，且交易涉及的信息资料对交易方较为重要，建议通过签订单独的保密协议进行约定，并逐条明确。

知识产权

《民法典》关于知识产权的规定明确民事主体依法享有知识产权，即权利人依法就作品、发明、实用新型、外观设计、商标、地理标志、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种等客体享有的专有权利。由此可见，知识产权是权利人对其智力劳动成果以及经营活动中的标记和信誉所享有的专有权。因此，涉及智力劳动创作类的业务，均需对知识产权进行明确约定。

第一，为从根本上避免知识产权权属纠纷，合同交易双方应在合同中明确约定交易成果的知识产权归属条款。典型的权利归属条款应明确权利归属于谁，谁有权进行知识产权申请，如何使用该权利，权利性质是独占许可、排他许可还是普通许可，是否免费或付费，权利如何转让及收益如何分配，以及后续非权利方及合同另一方是否能使用该成果，涉及的内容及具体使用范围等。

第二，应约定服务提供方为完成合同约定的成果，不得侵犯第三人的知识产权。若发生侵权或受到第三人投诉，需明确承担的后果。作为商品或服务的提供方，应承担对企业提供的商品或服务的知识产权瑕疵担保义务，保证其对提供的商品或服务涉及的知识产权具有完整的权利或合法来源。这一点在当前许多业务中尤为重要，因为许多业务是由多个分散的服务组成，一个项目可能分包给不同单位完成。在这种情况下，该条款尤为重要，其内容包括担保知识产权的范围及例外情形，以及被第三人主张侵权争议的处理方式。

第三，在确定知识产权归属后，需进一步约定合同涉及的知识产权双方对外如何保护。若受到第三方侵权，应明确各自需采取的维权过程。权利方是否授予交易对方维权权利，还是仅要求对方尽到通知义务，也需明确约定。

第四，对于某些特殊类型的知识产权，还需在知识产权条款中设置保密义务条款。知识产权保护在实践中涉及众多法律法规，保护课题相对专业且复杂。因此，对于不同类型的合同，设定知识产权条款应根据具体类型进行特殊设置。例如，如果是服务类合同，需提供相关成果的，应设定得较为具体；而对于知识产权要求不高的合同，则可使用通用条款。

第五，需明确约定违反知识产权条款的违约责任。虽然许多条款看似可以通用表述，但实际上每个条款都需要与业务类型进行一一对应。

争议解决

合同中关于争议解决条款的约定通常涉及三个方面的问题。

首先是适用法律问题，这主要出现在涉外合同中。

其次是争议解决方式的确定，即纠纷是由仲裁委员会仲裁还是由法院管辖。商事仲裁具有保密性，选择性、自由度和灵活度较高，且通常审理期限较短，但这也取决于具体仲裁机构的案件量。例如，一些大型商事仲裁机构因案件量大，其审理速度可能比法院还慢。因此，如果希望快速解决纠纷，需要了解仲裁机构的案件量情况。相比之下，民事诉讼具有费用更低、管辖法院选择更多的优点。合同双方应根据纠纷解决的侧重点和已有的约定，选择合适的争议解决方式。

最后是具体管辖法院的确定。如果双方当事人选择通过诉讼方式解决争议，在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，应尽量协商选择一个有利于己方的法院管辖，以节约争议解决成本。

通知送达条款

在前面提及合同首部时，曾提到联系地址的问题，其实联系地址与通知送达条款密切相关。通知送达条款常被忽视，但一旦涉及纠纷及司法维权途径，该条款极为关键，尤其是对推动诉讼程序有重大帮助。

在诉讼事件中，提起诉讼后，常因送达地址及联系方式不明确，导致送达环节耗费大量时间，拖慢诉讼进程。合同约定越明确、具体，后续纠纷争议就越少。因此，通知送达条款也不容忽视。

合规廉洁交易条款

随着世界经济受政治或其他因素影响的日益加深，合规条款的重要性愈发凸显，因合规问题被制裁的风险也不断增加。与此同时，商业腐败现象日益增多，廉洁交易条款的重要性也日益凸显，合规条款和廉洁交易条款均可根据公司需求，设置成标准化且与公司业务相符合的条款。

合同生效，解除、终止条款

（一）合同生效条款

合同生效条款，制定时需理解合同成立与生效的关系，这些条款一旦修改得规范，后续可简化修改流程。

• 法律规定，当事人订立合同可采用书面、口头或其他形式。

• 采用书面形式的，自当事人均签名、盖章或按指印时合同成立。

• 若在签名、盖章或按指印前，一方已履行主要义务且对方接受，合同亦成立。

• 依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

• 依照法律、行政法规规定，需办理批准等手续的合同，应依其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响履行报批等义务条款及相关条款的效力。未履行申请批准等手续的当事人，对方可请求其承担违反该义务的责任。

（二）合同解除条款

合同解除分为约定解除和法定解除两种方式。约定解除充分尊重当事人意思自治，法定解除需符合法律规定情形。《民法典》明确了约定和法定解除的情形。法定解除条件需符合法律规定，约定解除条件可在合同中明确。

最高法院对法定解除持严格适用态度，因此约定解除条款对维护当事人解除权至关重要，但不能过于宽泛或模糊。约定解除条件应尽可能明确列举具体情形，避免模糊表述。如“任何一方违约时，守约方有权单方解除合同”，这种约定过于宽泛，可能无法达到解除合同的目的。

（三）合同终止条款

合同解除只是合同终止的一种形式，当事人可对合同终止进行约定。实践中，终止条款常与解除条款一并约定，或未完全区分，易造成解除条件与终止条件交叉。

终止条款的约定需注意以下方面：

• 终止的事由一般包括虚假陈述、违反保证、违反义务、义务条件不成就、交叉违约、不可抗力、违反法律或未取得批准、当事人死亡或破产被注销、其他特定事项发生等。

• 终止的形式包括一方有权通知解除、合同自动终止等。在上述事由发生且未恢复至正常状态时，才可触发解除或自动终止。

• 利益格局的处理包括是否涉及返还、恢复到合同订立前状态的安排、补偿和赔偿的安排等。

• 终止后仍需维持的权利义务一般包括不竞争承诺、保密义务、未结算利益交割及其他承诺等。若触发合同终止情形，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同权利义务终止不影响合同中结算和清算条款的效力。

作者介绍：

刘余辉，北京德和衡（深圳）律师事务所律师，西南政法大学法学与管理学双学士，曾就职于大型国企、超大型制造业企业、私募投资公司，执业以来，专业致力于大型国企常年法律顾问、房地产、城市更新、建设工程、公司股权、合同争议、租赁纠纷、文化展览类等诉讼案件及非诉常法、法律专项业务。擅长领域：房屋买卖与租赁、建筑工程、文化展览、私募投资、公司常法等。